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Aunque existen nuevas modalidades de robo de celulares en la que supuestos policías de civil en presuntas actividades de investigación solicitan los móviles a transeúntes desprevenidos, lo cierto que es que los policías legítimos y uniformados, amparados por el artículo 159 del código de policía, en medio de una requisa sí pueden solicitar la entrega del celular para verificar si es robado, pero de ninguna manera tienen el derecho a acceder a los datos del equipo y menos a decomisarlo si fue legítimamente adquirido.
Ahora bien, dentro de un proceso judicial, por ejemplo, cuando es aprendido un delincuente en flagrancia o cuando se hace un allanamiento o se detiene a un ciudadano para investigarlo porque al parecer cometió un delito, la policía judicial sí tiene la potestad de retener los teléfonos, tabletas, computadoras y otros equipos de sistemas, cuando considere que hay información relevante para analizar, o que es importante para el caso.
Para Andrés Guzmán Caballero, abogado, director de la Maestría de Protección de Datos de la Universidad Sergio Arboleda y CEO de la firma ADALID, en este último caso, hay dos posturas desde el punto de vista legal.
Según Guzmán, “la primera indica que para ingresar a la información del equipo se requiere una autorización previa de un juez de control de garantías, es decir de un Juez Constitucional, pues al estar vinculado un derecho fundamental y tratarse de información que está en una base de datos protegida legalmente por la ley 1581 de 2012 (ley de protección de datos personales), debe existir un control anterior de un Juez que garantice que los motivos de acceder a estos datos son fundados y legalmente justificados”.
Así mismo, asegura el experto, que “la Corte Suprema de Justicia, ha esgrimido en varias sentencias la tesis de que en los teléfonos móviles, la información que se podría encontrar no constituye una base de datos, que son simples documentos digitales o archivos, por lo que no se requiere una audiencia de control previo, tan sólo deberá hacerse una audiencia de control posterior, es decir, el juez después de que la policía los ve legaliza la actuación y así la Policía Judicial podría acceder sin orden a los datos de un equipo móvil”.
Desde el punto de vista de este especialista, las dos teorías tienen algo de validez pues en un móvil hoy en día puede encontrarse mucha información, que puede ser clasificada de distinta forma, “pues cuando hablamos de datos de llamadas entrantes y salientes, o del directorio del equipo o del calendario, se trata evidentemente de bases datos. Ahora bien, si se habla de las fotografías, correos electrónicos, chats o audios, estaremos hablando de simples archivos que no requieren ningún tipo de autorización previa del juez de control de garantías, aunque sí deben estar sujetos a un control posterior del mismo juez”.
En contraposición, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha manifestado que “la información a salvar desde el teléfono celular y la sim card no tienen la categoría de base de datos sino la de documentos digitales, cuya recuperación y análisis ejecuta la Fiscalía como actividad investigativa propia que está sometida a control posterior.
Lo único cierto es que estas normas, ajenas al ciudadano de a pié, quien no está involucrado en hechos delictivos, sí rigen en otros países en los que es totalmente legal que la policía judicial, como un acto de investigación dentro de un proceso penal, acceda a un teléfono móvil sin embargo, por ejemplo, en Estados Unidos, la Electronic Frontier Foundation (EEF) apoya el proyecto de Ley SB 914, que busca proteger a los ciudadanos de que la policía pueda ejecutar búsquedas en sus teléfonos móviles sin orden de un juez.
